Le cumul d’un emploi public avec une ou plusieurs activités accessoires
Voici la deuxième livraison de la newsletter du Cabinet, nous espérons que vous avez apprécié le premier numéro et nous sommes bien entendu à l’écoute de vos suggestions notamment si vous souhaitez voir traitée dans la rubrique Sujet du mois, une problématique juridique que vous avez rencontrée dans votre pratique professionnelle.
Bonne lecture à tous.
Sujet du mois : Le cumul d’un emploi public avec une ou plusieurs activités accessoires
Le principe retenu depuis le statut général des fonctionnaires de 1946 est celui de l’obligation de tout fonctionnaire de se consacrer exclusivement à l’exercice de ses fonctions.
Cette règle codifiée aux articles L.123-1 et suivants du Code général de la fonction publique (CGFP), s’applique également aux contractuels et connait de nombreuses exceptions dans lesquelles il peut être tentant de s’engouffrer pour des agents en recherche de compléments de revenus.
Or, ces exceptions doivent être entendues strictement.
Il convient donc de donner quelques repères sur ce sujet complexe qui a fait l’objet de plusieurs modifications ces dernières années pouvant conduire à revoir les pratiques antérieures.
Une bonne information des agents est également indispensable en amont, pour empêcher qu’ils ne se fourvoient par méconnaissance, sachant que le non-respect des règles de cumul conduira l’administration à sanctionner les agents y compris sur le plan disciplinaire.
QUELQUES REPERES
La dérogation au principe de non cumul prévue à l’article L.123-7 du CGFP précise que l’agent public : « peut être autorisé par l’autorité hiérarchique dont il relève, à exercer une activité accessoire, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme privé ou public. Cette activité doit être compatible avec les fonctions confiées à l’agent public, ne pas affecter leur exercice et figurer dans la liste des activités susceptibles d’être exercées à titre accessoire ».
Sans prétendre dans ce développement, traiter le sujet de façon exhaustive, il convient de mettre un focus sur plusieurs notions clefs en référence au décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôle déontologiques dans la fonction publique et à la jurisprudence.
- Qu’entend-on par activité accessoire ?
Il n’existe pas de définition positive de cette notion, mais il faut considérer que celle-ci ne doit porter atteinte ni au fonctionnement du service public, ni à son indépendance ou à sa neutralité, ni conduire à une prise illégale d’intérêt, selon l’article 10 du décret précité. Ce qui signifie que l’autorité hiérarchique devra exercer une appréciation in concreto selon la nature des fonctions occupées par l’agent à titre principal. Ainsi, bien que les activités sportives et culturelles soient prévues dans la liste citée par le décret, la collectivité ne pourra pas autoriser le responsable du service des sports à diriger un club sportif subventionné par la collectivité et ce malgré la liberté pour les fonctionnaires d’exercer des activités bénévoles au sein des associations sans caractère lucratif… Dans cet exemple, on voit que bien que l’activité de dirigeant de ce club ne soit pas lucrative, elle ne peut constituer l’accessoire de la fonction principale de l’agent sans contrevenir aux règles posées par l’article L.123-7 du CGFP.
- Quelles sont les précautions à prendre pour vérifier que l’activité que se propose de réaliser l’agent entre bien dans la liste exhaustive prévue à l’article 11 du décret du 30 janvier 2020 ?
Les 11 items de la liste doivent être strictement entendus et surtout être pris en compte dans le lien qu’ils créent par rapport à la fonction principale de l’agent. Pour ce qui est de l’interprétation stricte, on peut prendre pour exemple l’activité agricole qui est entendue au sens de l’article L.311-1 du Code rural et qui n’inclut donc pas la revente des produits agricoles en dehors de l’exploitation, dans un cadre commercial.
- La liste de l’article 11 est-elle vraiment exhaustive ?
Oui, mais il existe quelques textes venant ajouter des dérogations spécifiques :
– il s’agit par exemple du « contrat vendanges » Ce contrat, prévu par les articles L. 122-3-18 à L. 122-3-20 du code du travail, est d’une durée maximale d’un mois, il a été expressément ouvert aux agents publics par la loi du 2 février 2007, qui a modifié le code du travail en ce sens (cf. article L. 122-3-20).
– ou du tout récent décret n° 2022-1695 du 2 décembre 2022 qui ouvre à titre expérimental pendant trois ans, la possibilité pour les agents publics d’exercer une activité accessoire de chauffeur de transports scolaires.
– ou encore de la possibilité d’exercer les fonctions d’agent recenseur (article 156 loi n° 2002-276 du 27 février 2002),
– A noter également qu’il est possible au lauréat d’un concours ou à un agent recruté en qualité d’agent contractuel de droit public de déclarer par écrit à l’autorité dont il est appelé à relever, son projet de continuer à exercer une activité privée de dirigeant d’une entreprise privée ou d’une association à titre lucratif pendant un an renouvelable une fois à partir de son recrutement.
- Sous quelle forme juridique peuvent s’exercer les activités accessoires ?
L’article L.-123-7 du CGFP ne s’oppose pas à la création par un agent public d’une micro-entreprise sous réserve, à nouveau, que les conditions déjà évoquées soient respectées à savoir que l’activité soit compatible avec les fonctions confiées à l’agent public, n’affecte pas son exercice et figure sur la liste des activités susceptibles d’être exercées à titre accessoire. Pour les activités d’enseignement, il pourra avoir le statut d’enseignant-associé. S’agissant des « travaux de faible importance réalisés chez des particuliers », on peut estimer qu’il lui sera possible d’être rémunéré sous la forme de chèques emploi service universel (CESU).
- Y a-t-il une différence de régime selon que l’agent est à temps complet ou non ?
Un agent qui exerce son activité à temps non complet ou incomplet (durée de travail inférieure à 70% de la durée légale) peut exercer une ou plusieurs activités lucratives complémentaires. Une déclaration écrite doit être fournie à l’autorité hiérarchique avant de débuter l’activité complémentaire en application de l’article L.123-6 du CGFP.
Pour un agent à temps complet, il conviendra qu’il obtienne une autorisation expresse de son employeur faisant suite à sa demande écrite qui devra notamment mentionner la nature, la durée, les conditions de rémunération et l’identité de l’employeur.
Dans les deux cas, l’autorité territoriale peut toujours s’opposer au cumul d’activités ou à sa poursuite, si l’intérêt du service le justifie, si les informations sur le fondement desquelles l’autorisation a été donnée (ou la déclaration effectuée) sont inexactes ou si ce cumul se révèle incompatible avec les fonctions au regard des obligations déontologiques.
Également, la violation des règles sur le cumul donnera lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement, dans tous les cas. De même, une sanction disciplinaire pourra être infligée à l’agent
- Les œuvres de l’esprit sont-elles des activités que l’agent public peut exercer librement, comme les activités bénévoles au sein d’associations ou encore comme celles se rapportant à la gestion de son patrimoine personnel ?
Effectivement, l’article L.123-2 CGFP consacre bien cette liberté.
Cependant, il doit s’agir de productions qui correspondent effectivement à cette qualification au sens, notamment, de l’article L 112-2 du Code de la Propriété intellectuelle c’est-à-dire des créations originales. Une récente jurisprudence vient de préciser que ne pouvait être qualifiée comme tel une fonction de correspondant local de presse dont le travail était de compiler des informations et non faire preuve d’acte de création, et qu’à ce titre cette activité devait donc être autorisée dans le cadre de la procédure de cumul des activités accessoires (CAA Lyon, 13 oct. 2023, n° 21LY02110).
Rubriques mensuelles
Commande publique
La possibilité de considérer comme définitives des offres intermédiaires
Le Conseil d’Etat a jugé le 2 février dernier (CE, 2 fév. 2024, n°489820, Suez) que dans le cadre d’une procédure de DSP, il était possible de considérer comme définitives des offres intermédiaires, pour mettre fin à une divulgation involontaire de l’offre d’un candidat à son concurrent survenue ultérieurement.
Au-delà du cas d’espère, cette jurisprudence est intéressante car elle vient valider des décisions antérieures souvent émanant du juge des référés, selon lesquelles, si l’égalité de traitement est involontairement rompue durant la consultation, le pouvoir adjudicateur a la latitude d’y remédier par un « rééquilibrage » au profit du concurrent qui a subi le préjudice.
Conseil du cabinet :
Il existe une alternative à la déclaration sans suite lorsque le pouvoir adjudicateur s’aperçoit qu’il a commis une erreur de nature à fausser la concurrence. Il convient cependant de faire preuve d’un grand discernement pour la mise en place des procédures de correction, afin de ne pas encourir le risque d’un contentieux par le candidat initialement favorisé par l’erreur. Cependant une telle possibilité judicieusement utilisée n’est pas à négliger puisqu’elle permet de ne pas avoir à recommencer la procédure ce qui générera toujours des coûts et délais non négligeables.
Fonction publique
Attention aux réseaux sociaux !
Dans une décision du 28 décembre 2023, le Conseil d’Etat (CE, 28 déc. 2023, n° 474289), valide la révocation d’un policier ayant eu des propos racistes de façon réitérée sur WhatsApp et n’ayant pas modéré les propos de ses collègues en qualité d’encadrant.
Au-delà des faits de l’espèce, cette jurisprudence vient confirmer que lorsqu’il en a connaissance, l’employeur d’un agent public doit prendre en compte les agissements de ses agents en dehors du service et les sanctionner lorsqu’ils contreviennent à une obligation professionnelle, y compris le devoir de réserve qui est d’origine jurisprudentielle et qui ne figure pas en tant que tel dans le statut général des fonctionnaires.
L’article L.530-1 du Code général de la fonction publique précise en effet que toute faute commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions l’expose à une sanction disciplinaire.
Un agent a par exemple été condamné à deux ans d’exclusion dont six mois avec sursis pour des propos grossiers à l’encontre tant de sa hiérarchie que des élus sur une page Facebook, paramétrée pour un accès « ouvert » (TA Montpellier, 21 septembre 2016, n° 1502085).
Sur les réseaux sociaux comme d’une façon plus générale, les agents publics doivent également respecter l’obligation de discrétion professionnelle qui leur interdit de diffuser des informations dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions (CE, 20/03/2017, n° 393320).
De même, un agent a été sanctionné pour avoir fait apparaître sa qualité et son adresse électronique professionnelle sur le site d’une association cultuelle (CE, 15 octobre 2003, n° 244428).
Conseil du cabinet :
Les agents publics sont parfois dans l’ignorance des règles qui fondent les principes du service public qu’ils incarnent. Ainsi, il est indispensable de les mettre en garde sur leur prise en compte dans la sphère professionnelle mais plus encore dans la sphère privée, principalement sur les réseaux sociaux.
D’une façon générale, il est recommandé à l’employeur public de s’assurer que ses agents ont bien bénéficié d’une formation adaptée et qu’ils peuvent facilement avoir accès à ces règles.
Droit de la construction
Le respect du 1 % artistique
Expression de la volonté publique de soutenir la création, l’obligation de décoration des constructions publiques, appelée « 1% artistique » est une procédure qui existe depuis 1951 et qui s’impose à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales.
Cependant, les Directions régionales de l’action culturelles (DRAC) ont souvent alerté sur son inapplication par les maîtres d’ouvrages publics.
Une circulaire du 3 janvier 2024 (Circ n° MICD2330209C) est venue rappeler cette obligation encadrée par le décret n°2002-677 du 29 avril 2002 et les articles L.2172-2 et R.2172-7 à R.2172-19 du Code de la Commande publique.
Sur le fond, le principe est que « les opérations immobilières ayant pour objet la construction et l’extension de bâtiments publics ou la réalisation de travaux de réhabilitation dans le cas d’un changement d’affectation, d’usage ou de destination de ces bâtiments donnent lieu à l’achat ou à la commande d’une ou de plusieurs réalisations artistiques destinées à être intégrées dans l’ouvrage ou ses abords.»
Quant à la procédure, « les collectivités publiques soumises à l’obligation de décoration des constructions publiques passent les marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation et choisissent le titulaire du marché après avis d’un comité artistique, dans des conditions prévues par voie réglementaire ».
La circulaire précise par exemple que le montant TTC des sommes affectées au respect de l’obligation de décoration est égal à 1% du montant hors taxes du coût prévisionnel des travaux tel qu’établi par le maître d’œuvre à la remise de l’avant-projet définitif (APD) avec un plafond à deux millions d’euros.
Elle insiste également sur le principe de la mise en concurrence pour la réalisation de l’œuvre, les dérogations étant strictement limitées à des raisons artistiques particulières ou à l’achat d’œuvres existantes dont le montant ne dépasse pas 30 000 euros HT.
Conseil du cabinet :
Cette circulaire mise en ligne le 4 février a été adressée aux Préfets de région et aux Directeurs régionaux des affaires culturelles en leur demandant leur vigilance dans l’application de ces règles. Il convient donc que les collectivités maîtres d’ouvrage se posent désormais systématiquement la question de l’intégration de cette obligation dans leurs opérations de construction, d’extension et de réhabilitation de bâtiments publics.
Domaine public
Les fonds de commerce sur le domaine public naturel et artificiel
Une récente décision de la Cour administrative de Bordeaux vient rappeler qu’il n’est pas possible de constituer un fonds de commerce sur le domaine public naturel (CAA Bordeaux, 23 novembre 2023, 21BX04459). Il s’agissait en l’occurrence de l’implantation d’un bar-restaurant sur un terrain ayant fait l’objet d’un endiguement et devant donc être considéré comme faisant partie du domaine public maritime naturel (article L. 2111-4 3° du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques).
S’agissant du domaine public fluvial, une même qualification a pu être donnée pour une entreprise implantée en lien avec un barrage sur le Cher (CAA de NANTES, 5ème chambre, 05/03/2019, 17NT03765).
Cette décision doit être l’occasion de rappeler qu’il n’en est pas de même sur le domaine public artificiel.
En effet, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi PINEL a introduit dans le CGPPP, un article L. 2124-32-1 qui prévoit expressément la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public artificiel, sous réserve de l’existence d’une clientèle propre, le titre d’occupation devant rester toutefois une convention précaire et révocable, afin de respecter le régime d’occupation du domaine public.
Il a été fait une première application jurisprudentielle de cette disposition qui a jugé contraire à la loi, les termes d’une convention conclue postérieurement et qui interdisait la constitution d’un fonds de commerce (CE, 11 mars 2022, n° 453440), sans toutefois les annuler considérant que cette clause ne constituait pas un vice d’une particulière gravité.
C’est donc bien l’économie générale du contrat qui guidera l’interprétation du juge et principalement les modalités de calcul de la redevance qui prendra en compte la valorisation du fonds de commerce.
A ce titre, il est donc conseillé d’être très attentif à rechercher l’existence ou non d’une clientèle propre, en application des jurisprudences traditionnelles se rapportant à l’appartenance d’un bien au domaine public (CAA Bordeaux, 5 novembre 2015, n° 14BX00555,CE, 28 décembre 2009, Brasserie du théâtre, n°290937) avant d’en tirer toutes conséquences.
Urbanisme
Dématérialisation des constats, intérêt à agir et friches industrielles
En urbanisme, trois actualités ont retenu notre attention.
Premièrement, la dématérialisation s’invite dans la preuve de l’affichage des panneaux d’autorisation d’urbanisme.
De jurisprudence constante, la preuve de la réalité, de la régularité et de la continuité de l’affichage de l’autorisation d’urbanisme sur le terrain peut être apportée par son bénéficiaire par tout moyen.
Dans un arrêt n°21LY04307, rendu le 12 décembre 2023, la CAA de LYON a admis que le titulaire d’un permis de construire pouvait prouver le caractère continu de son affichage sur le terrain de manière numérique, en l’espèce via coffre-fort numérique sécurisé Digiposte :
Conseil du cabinet :
En cas de litige, le constat le constat d’affichage établi par commissaire de justice (anciennement huissier de justice) demeure le moins sujet à contestation.
Deuxièmement, le juge administratif maintient une appréciation stricte de l’intérêt à agir, même s’agissant d’un voisin immédiat.
Dans un arrêt n°469266, rendu le 19 janvier 2024, le Conseil d’État confirme que quand bien même, eu égard à sa situation particulière, le voisin immédiat justifie, en principe, d’une présomption simple d’ intérêt à agir à l’encontre d’une autorisation d’urbanisme s’il fait état d’éléments relatifs à la nature, l’importance ou la localisation du projet litigieux, il lui appartient néanmoins de présenter, de manière suffisamment précise et étayée, ces éléments, la seule proximité du projet n’étant pas suffisante.
Conseil du cabinet :
Avant tout recours à l’encontre d’une autorisation d’urbanisme délivrée à votre voisin immédiat, veillez à définir précisément de quelle façon le projet serait susceptible de porter atteinte à aux conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de votre bien, et à compiler les éléments probants en ce sens.
Troisièmement, est intervenu le décret n°2023-1259 du 26 décembre 2023 précisant les modalités d’application de la définition de la friche dans le code de l’urbanisme qui vient, comme son intitulé l’indique, préciser la notion de « friche ».
La Loi n°2021-1104 du 22 août 2021, dite Loi Climat et Résilience, avait introduit une définition de la friche codifiée à l’article L.111-26 du code de l’urbanisme, à savoir « tout bien ou droit immobilier, bâti ou non bâti, inutilisé et dont l’état, la configuration ou l’occupation totale ou partielle ne permet pas un réemploi sans un aménagement ou des travaux préalables. ».
Ce Décret est venu ajouter une section 9 au chapitre Ier du titre Ier du livre Ier du code de l’urbanisme, intitulée « Section 9 : Friches », comprenant les articles D.111-54 et D.111-55.
D’après ces dispositions :
1. Les éléments permettant d’identifier plus les friches sont les suivants :
– Une concentration élevée de logements vacants ou d’habitats indignes,
– Un ou des locaux ou équipements vacants ou dégradés en particulier à la suite d’une cessation définitive d’activités,
– Une pollution identifiée pour laquelle son responsable ou l’exploitant du site, son ayant-droit ou celui qui s’est substitué à lui a disparu ou est insolvable,
– Un coût significatif pour son réemploi voire un déséquilibre financier probable entre les dépenses d’acquisition et d’interventions, d’une part et le prix du marché pour le type de biens concernés, ou compte tenu du changement d’usage envisagé, d’autre part.
2. La notion d’aménagement ou de travaux préalables au réemploi visée à l’article L.111-26 du code de l’urbanisme est définie comme s’étendant aux « interventions permettant la remise en état, la réhabilitation ou la transformation du bien concerné ».
3. Les terrains non bâtis à usage ou à vocation agricole ou forestier sont exclus de la notion de friche.
4. Un inventaire comprenant des données et des cartographies relatives aux friches doit être réalisés d’après les standards du Conseil national de l’information géolocalisée, afin d’alimenter un inventaire national des friches.
La qualification de friches peut avoir certaines conséquences :
– La notion est centrale dans le cadre de l’application des dispositions relatives à l’objectif de zéro artificialisation nette des sols en 2050. Un bonus de constructibilité de l’ordre de 30% par dérogation aux règles d’un PLU est notamment possible pour les projets de construction ou de travaux sur une friche (article L. 152-6-2 du code de l’urbanisme).
– La dérogation à la règle de la constructibilité limitée contenue dans la loi Littoral pour des installations solaires photovoltaïque ou thermique sur des friches listées par décret (dérogation issue de la loi du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables).
Conseil du cabinet :
Il est utile de prendre en compte ces éléments dans le cadre de l’élaboration des règles d’urbanisme et dans le cadre de l’instruction des autorisations d’urbanisme.
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